상간자 소송 기각 사유 (혼인 파탄, 고의·과실 등 주요 주장 총정리)

배우자의 부정행위로 인해 발생한 정신적 고통에 대해, 그 부정행위의 상대방인 상간자에게 법적 책임을 묻는 것을 ‘상간자 손해배상청구’ 소송이라고 합니다.

하지만 상간자를 상대로 소송을 제기한다고 해서 항상 승소하는 것은 아닙니다. 상간자 측에서는 다양한 항변을 할 수 있습니다. 그리고 그러한 항변이 받아들여질 경우 소송이 기각될 수 있습니다.

이 글에서는 상간자 소송에서 가장 주0요하게 다투어지는 주요 기각 사유(항변)가 무엇인지, 그에 관한 법원의 판단 경향은 어떠한지 자세히 보겠습니다.

기각 사유 1: ‘부정행위’의 입증 부족

부정행위의 입증책임

상간자 소송은 ‘불법행위’에 대한 손해배상청구입니다. 다른 불법행위 소송과 마찬가지로, 불법행위의 존재(부정행위)에 대한 입증 책임은 소송을 제기한 원고에게 있습니다. 상간자 소송은 명확한 증거가 나올 때까지 부정행위를 부인하는 경우가 많습니다. 소 제기 이전에 사전에 명확한 증거를 확보하는 것이 무엇보다 중요합니다.

부정행위 입증의 정도

법원은 원고가 제출한 모든 증거를 종합해 부정행위가 입증되었는지 판단합니다. 막연히 관계를 의심할만한 증거 만으로는 부정행위가 인정되지 않습니다.

입증이 충분하지 않는 경우 법원은 증거로 인정되는 사실만을 기초로 부정행위인지를 판단합니다. 예를 들어, 수시로 연락을 주고받고 함께 모텔에 출입하였다고 주장한 경우를 보겠습니다. 증거를 제출하였으나, 수시로 연락을 주고받은 사실만 입증하였다면, 법원은 수시로 그러한 연락을 주고 받은 행위가 부정행위에 해당하는지 판단하게 됩니다.

구체적으로 법원이 어떠한 행위를 부정행위로 인정하였는지에 관하여는 [성관계가 없어도 부정행위? (법원이 인정한 외도의 기준)]을 통해 보다 자세히 확인할 수 있습니다.

위법수집증거의 문제

명확한 증거가 있어도 입증 부족으로 기각되는 경우가 있습니다. 바로 수집한 증거가 위법한 증거로 인정되어 증거능력이 부정되었을 때입니다. 가장 대표적으로 배우자의 통화를 몰래 녹음한 녹음파일은 통신비밀보호법의 규정에 따라 증거능력이 인정되지 않습니다.

다만, 명문의 규정이 없는 경우, 예를 들어 배우자의 휴대전화 잠금을 몰래 열고 확보한 카카오톡 메시지, 배우자 몰래 차량에 위치추적기를 부착하여 얻은 위치정보 등은 재판부에 따라 증거능력이 인정될 수도 있습니다. 위법수집증거의 배제의 원칙은 형사소송법에서 수사기관의 인권침해를 방지하기 위하여 발전해 온 이론입니다. 아직 민사(가사)소송에 어느 정도까지 적용될 수 있는 지에 관하여 명확한 대법원 판례가 없기 때문입니다.

기각 사유 2: “만나기 전 이미 혼인관계가 파탄”

관련 대법원 판결

대법원은 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 상태였던 경우에는 부정행위를 하더라도 손해배상책임을 부담하지 않는다고 판시하였습니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 그에 따라 상간자 소송에서도 부정행위 이전에 이미 혼인관계가 파탄되었다는 주장이 자주 제기됩니다.

손해배상책임이 발생하지 않는 파탄의 정도

다만 어느 정도 부부관계가 파탄되었을 경우에 손해배상책임이 발생하지 않는지 명확한 기준은 없습니다.

대법원은 ‘잦은 불화를 겪다가 4년간 별거하였고, 이혼소송에 제기되어 1심에서 이혼판결을 받은 후 항소심 진행 중 부정행위를 한 사안’에서 위와 같이 판시하면서 손해배상책임을 부정하였습니다. 구체적인 법원의 기준은 더 사례가 축적되어야 확인 가능할 것으로 보이고, 우선은 위와 같은 정도의 파탄에 이른 경우에는 손해배상책임은 부정된다고 보면 됩니다.

실무상 법원의 판단

실무상 다수의 상간자 소송에서 이미 혼인관계가 파탄되었다는 주장이 제기됩니다. 그러나 실무상 파탄이 인정되는 경우보다 인정되지 않는 경우가 많습니다. 제3자인 상간자의 입장에서 혼인파탄의 정도를 입증하기 어렵기 때문입니다. 그리고 대법원이 인정한 사례 역시 수년간 별거하다가 이혼소송의 1심 판결까지 선고된 사안이기 때문에 실무의 경향은 대체로 상간자의 책임이 부정되는 혼인파탄의 정도를 엄격하게 보는 편입니다.

다만, 손해배상책임을 인정하면서, 위자료 액수를 산정할 때 혼인관계가 상당 부분 파탄된 상태였음을 반영하여 달라는 주장 역시 많이 제기됩니다. 실제 부정행위 이전에 혼인관계가 상당 부분 파탄되어 있었다는 사정은 위자료 액수를 감액하는 사정으로 작용합니다.

기각 사유 3: “유부남(녀)인지 정말 몰랐다” (고의·과실)

고의 또는 과실의 입증책임

상간자의 불법행위가 성립하려면 ‘고의’ 또는 ‘과실’이 필요합니다. 즉, 배우자가 있는 사람임을 알았거나(고의), 주의를 기울였다면 알 수 있었음에도(과실) 부정한 행위를 한 경우에만 책임이 인정됩니다. 상간자에게 고의나 과실이 있다는 부분은 원고가 입증하여야 합니다.

특히 법원은 “교제할 때 상대방이 배우자가 있는지 확인할 주의의무”가 있다고 보지는 않습니다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87므19 판결 참조). 따라서 상간자가 기혼 사실을 알았거나 알 수 있었다는 부분을 입증하기 위한 구체적인 증거를 미리 확보해둘 필요가 있습니다.

실무상 법원의 판단

실무상으로도 상간자가 “나는 상대방이 결혼한 사람인지 정말 몰랐다”고 주장하는 경우가 많습니다. 그리고 법원은 상간자에게 미혼자임을 확인하여야 할 의무가 있다고 보지 않기 때문에, 고의 또는 과실을 입증하기 위한 구체적인 증거가 필요합니다.

주로 상간자가 부부와 별다른 관계가 없는 제3자일 때 문제됩니다. 배우자와 상간자가 주고받은 카카오톡 메시지, 상간자에게 배우자가 있음을 알렸을 때 상간자가 보인 행동이나 태도 등 증거를 통해 입증할 수밖에 없습니다.

기각 사유 4: “부부 모두의 잘못으로 혼인관계가 파탄되었다”

관련 대법원 판결

대법원은 2024년 부정행위가 있었더라도 부부의 대등한 잘못으로 혼인관계가 파탄되었다고 인정된다면 상간자의 손해배상책임이 성립하지 않는다고 판시하였습니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2023므16678 판결). 상간자 소송은 부정행위 자체를 원인으로 하는 것이 아니라, 혼인 파탄의 책임을 묻는 것이기 때문입니다. 부부에게 대등하게 혼인파탄의 책임이 있는 경우 부부는 서로 상대방에게 위자료를 청구할 수 없고, 상간자에게도 위자료를 청구할 수 없다고 본 것입니다. 위 판결에 따라서 상간자가 부부의 대등한 잘못으로 혼인이 파탄되었으므로 손해배상책임을 부담하지 않는다는 주장도 실무상 자주 제기됩니다.

실무상 법원의 판단

상간자는 제3자이므로 부부의 대등한 잘못으로 혼인관계가 파탄되었음을 입증하기 쉽지 않습니다. 이혼소송과 상간자 소송이 하나의 소송으로 진행되는 경우 상간자와 부정행위를 저지른 배우자가 공동피고가 됩니다. 그 경우 자연스럽게 혼인파탄의 책임이 누구에게 판단을 받을 수 있습니다. 상간자도 별도로 증거를 제출하지 않아도 됩니다.

그러나 상간자 소송만 별도로 진행되는 경우 상간자가 혼인파탄원인을 입증하기 어려운 경우가 많습니다. 부부가 협의이혼을 했다면 더더욱 상간자가 증거를 확보하기 어렵습니다. 이혼소송이 별도로 진행 중인 경우 이혼소송기록을 보내달라고 문서송부촉탁을 신청할 수 있습니다. 그러나 부부사이의 내밀한 일이 제3자에게 공개되는 결과가 될 수 있기 때문에 채택되지 않거나 제한적으로 채택될 가능성이 있습니다. 만약 별도의 이혼소송에서 혼인파탄의 책임이 누구에게 있는지 다투어지고 있다면, 재판부에 그 결과를 기다렸다가 판결을 선고하여 달라고 요청하는 것이 좋습니다.

기각사유 5: “배우자가 이미 배상했다” (변제)

공동불법행위자들의 부진정연대책임 법리

상간자의 손해배상책임은 부정행위를 한 배우자와 공동으로 부담하는, ‘부진정연대채무’ 관계에 있습니다. 쉽게 말해, 연대채무는 아니지만 두 사람이 ‘같은 손해’에 대해 함께 책임지는 연대 채무와 비슷한 관계입니다. 따라서 부정행위를 한 배우자가 이미 원고에게 위자료(손해배상금)를 지급했다면, 그만큼 상간자가 배상하여야 할 위자료도 소멸합니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2023므13723 판결).

실무상 법원의 판단

실무에서도 대법원 판례의 법리가 그대로 적용됩니다. 배우자가 위자료를 이미 지급한 것으로 드러난다면 그만큼 상간자에 대한 위자료 액수도 감액됩니다.

다만 실무상으로는, 이혼 시 위자료를 반영하여 재산분할을 하거나, 배우자가 지급한 돈에 재산분할금이나 양육비 등이 포함되어 위자료 액수를 정확히 구분하기 어려운 경우가 많습니다. 이때 법원은 배우자가 위자료 명목으로 일정 금액을 지급한 사정을, 상간자가 부담할 위자료 액수를 정할 때 ‘참작’하여 감액하게 됩니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2023므12782 판결). 배우자와 먼저 합의를 하는 경우 상간자 소송에서 과다하게 감액되지 않도록 받기로 한 돈 중 위자료가 얼마인지 명시하는 것이 필요한 경우도 있습니다.

실무상 쟁점: 상간자 소송, 가정법원? 민사법원?

상간자 소송을 어디에 제기해야 하는지는 ‘이혼 여부’에 따라 달라집니다.

• 가정법원 (전속관할): 이혼을 전제로 손해배상을 청구하는 경우입니다. 즉, 이혼 소송을 제기하면서 상간자에게도 책임을 묻는 경우, 협의이혼 진행 중이거나 이미 협의이혼한 경우에는 ‘다류 가사소송사건’에 해당하여 가정법원의 전속관할이 됩니다.
• 지방법원(민사법원): ‘이혼을 하지 않고'(혼인 관계 유지) 상간자에게만 개별 부정행위로 인한 위자료를 청구하는 경우입니다. 이는 일반적인 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구이므로 ‘민사사건’에 해당합니다.

핵심 요약

• 주요 기각사유 1: 부정행위 대한 입증이 부족한 경우입니다.
• 주요 기각사유 2: 부정행위 전 혼인관계가 이미 파탄된 것으로 인정된 경우입니다.
• 주요 기각사유 3: 배우자가 있음을 알았거나 알 수 있었음을 입증하지 못한 경우입니다.
• 주요 기각사유 4: 부정행위를 고려하더라도 부부관계가 양쪽의 대등한 책임으로 파탄된 것으로 인정된 경우입니다.
• 주요 기각사유 5: 배우자로부터 이미 배상을 받은 경우입니다.
• 관할 법원: 이혼하였거나 이혼과 함께 진행하는 경우는 ‘가정법원’, 이혼 없이 상간자에게만 청구하면 ‘지방법원(민사법원)’입니다.

FAQ (자주 묻는 질문)